Begin 2015 viel de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) binnen bij de vermogensbeheerder Box Consultants (hierna: Box) vanwege strafrechtelijke verdenkingen. Het OM heeft in deze zaak met toepassing van de opsporingsbevoegdheid, die wordt ontleend uit het Wetboek van Strafvordering (Sv), e-mails van Box gevorderd bij diens internetprovider. Daarin zaten ook ruim drieduizend e-mails van Box aan de advocaten van Stibbe en vice versa. Al die tijd is bij de inzage en het gebruik daarvan geen (onafhankelijke) rechter aan te pas gekomen. Het OM liet zogenaamde ‘geheimhoudersfunctionarissen’ van de FIOD en het OM heimelijk kennisnemen van de mails van en aan advocaten. Opsporingsambtenaren van het OM, de FIOD en de Belastingdienst en zelfs het zelfs het kantoor van de landsadvocaat hadden toegang tot het mailverkeer. Het hof Den Bosch heeft geoordeeld dat het OM het verschoningsrecht van de advocaat op structurele wijze heeft geschonden. Wij gaan hierover in gesprek met Tim de Greve, partner bij Stibbe en advocaat in de Box-zaak.
Rechtsstatelijk schandaal
Ronduit spraakmakend in deze zaak is het bewijsbeslag dat Stibbe begin 2019 laat leggen op de stukken die het OM daarover heeft. Een dergelijk bewijsbeslag bij het OM is nog nooit eerder voorgekomen. Stibbe eist inzicht te krijgen in welke geheimhoudersstukken het OM bezit, hoe deze zijn verkregen en op welke manier deze zijn gebruikt. ‘Meest shocking in deze zaak is een OM dat structureel niet de waarheid spreekt, jarenlang.’ ‘Wat hier gebeurt, is de Nederlandse rechtsstaat onwaardig’, aldus De Greve. Bovendien betreurt De Greve dat het OM de fouten slechts incidenteel noemt, terwijl de werkwijze structureel en stelselmatig plaatsvindt. ‘In de procedure sprak het OM altijd van ‘‘de met waarborgen omklede bestendige werkwijze’’.’ Toen de schendingen eenmaal aan het licht waren gebracht door Stibbe sprak het OM van een incidentele menselijke fout. Dit is volgens De Greve een even foute als doorzichtige poging om de ernst en het structurele karakter van deze schendingen te bagatelliseren.’
De kat op het spek binden
Volgens De Greve is er slechts één oplossing. Er moet een systeem komen waarin de stukken waarvan men weet of vermoed dat er ook geheimhouderstukken tussen zitten nooit rechtstreeks naar het OM gaan, maar eerst langs de rechter-commissaris moeten. Deze filtert de stukken die onder het verschoningsrecht vallen eruit. Vervolgens wordt alleen de netto-opbrengst, dus ontdaan van alle stukken die vallen onder het verschoningsrecht, vrijgegeven aan het OM, aldus De Greve.
‘Je laat de stukken nog liever door de melkboer selecteren, dan door je wederpartij.’
De Greve noemt drie redenen waarom deze taak niet aan het OM kan worden uitbesteed. De eerste reden is van psychologische aard. ‘Het is namelijk de kat op het spek binden. Het is te leuk om er toch in te kijken. ‘Als jij voor je tentamen de antwoorden op de tafel van je huisgenoot ziet liggen, is het ook moeilijk om er niet in te kijken.’ De tweede reden is van juridisch dogmatische aard; het EHRM verbiedt de werkwijze van het OM in het licht van artikel 6 EVRM. Het OM, als wederpartij in het strafrecht, is de laatste persoon die toegang tot de stukken moet krijgen. ‘Je laat de stukken nog liever door de melkboer selecteren, dan door je wederpartij.’ Als derde reden noemt De Greve dat de praktijk ons leert dat het OM ook niet in staat blijkt te zijn deze taak te vervullen. In een eerdere zaak heeft het hof vastgesteld wat voor digitale puinhoop het bij het OM is. ‘Het is dweilen met de kraan open.’
Spreken is zilver, zwijgen is goud
Er zijn meerdere voorbeelden waaruit blijkt dat het verschoningsrecht van de advocaat in de praktijk niet wordt gerespecteerd. Zo ook in de zaak van Inez Weski, waarin de zaaksofficier in strijd met instructies van de rechters-commissarissen vertrouwelijke documenten bekeek. De angst voor dergelijke schendingen is in de dagelijkse praktijk voelbaar, zegt De Greve. ‘Gevoelige dingen bespreken we niet meer over de telefoon of per mail. Het heeft een enorme impact op ons werk.’ De Greve en zijn collega’s laten cliënten bij gevoelige kwesties nu altijd naar hun kantoor komen. ‘Ik heb ook weleens dat ik cliënten tijdens een telefoongesprek afkap. Ik wil in je eigen belang dat je niet verder praat, je komt maar naar mijn kantoor.’
‘De advocatuur en de rechterlijke macht kan hooguit de jarenlange naïviteit worden verweten.’
Eén ding is duidelijk, de overtuiging dat het OM altijd magistratelijk handelt, blijkt onjuist te zijn. ‘De advocatuur en de rechterlijke macht kan hooguit de jarenlange naïviteit worden verweten.’ Het is volgens De Greve voor de praktijk van belang altijd kritisch en scherp te blijven en de trias politica is ons achterhoofd te houden. ‘De trias politica vergt permanent onderhoud van de rechtsstaat. De advocaat heeft daarin een cruciale rol. Je moet verder kijken dan je neus lang is en dingen durven zeggen.’ Zo noemt hij als inspirerend en goed voorbeeld de Rotterdamse rechter die steeds kritisch was over de kwesties die later de toeslagenaffaire bleek te zijn. ‘Er zouden meer van dat soort rechters moeten zijn. We zijn nu echt uit balans en er zijn elementen in de rechtsstaat die tekenen van onacceptabel achterstallig onderhoud vertonen’, aldus De Greve.
De Greve vermoed dat deze zaak nog jarenlang zal duren. Nu het gaat om een fundamenteel rechtsbeginsel en dit bij de uitoefening van opsporingsbevoegdheden van belang kan zijn in vele strafzaken, heeft het hof prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. Hopelijk wordt voor eens en altijd duidelijk dat het verschoningsrecht in acht moet worden genomen. Een duidelijk oordeel van de Hoge Raad, welke in lijn is met de jurisprudentie van het EHRM, zal de basis vormen voor de weg naar herstel van deze langdurige en ernstige inbreuk op dit fundamentele rechtsbeginsel.
