Het ontwerpen van een interne kapitaalmarkt is al jaren de droom van EU-politici. De ontwikkeling van deze interne markt gaat echter met horten en stoten. Waar in 2014 de bankenunie succesvol werd geïntroduceerd, loopt het op andere rechtsgebieden minder vlot. Een grote veroorzaker van de problemen is het insolventierecht. De EU heeft na lang gesteggel geprobeerd een deel van het insolventierecht te harmoniseren. Dat heeft geleid tot de Nederlandse WHOA, waarover de Hoge Raad een belangrijk arrest heeft gewezen omtrent de interpretatie van pensioenpremies in deze procedure. Valt daarmee de droom van EU-politici in duigen?
Europeanistische utopie?
Al vanaf de geboorte van het EU-project was het de intentie van Europeanisten om de verschillende nationale markten te harmoniseren. Een van de belangrijkste projecten is de harmonisatie van de kapitaalmarkt, want in vergelijking met de Verenigde Staten heeft de EU maar een beperkte markt voor geld. Dit is slecht voor de economie, een goed werkende geldmarkt is namelijk als smeerolie voor het economisch bestel. Dat financiële harmonisatieprojecten van de EU niet enkel een droom van Europa-minnende politici zijn, bewijst de European Banking Union of bankenunie, die de – traditioneel toch al sterke – Europese bankensector heeft geharmoniseerd als reactie op de eurocrisis.
Dat het niet altijd zo voorspoedig gaat met de eenwording van de Europese markten bewijst het initiatief om de kapitaalmarkten te verenigen in de kapitaalmarktunie. Al in 2014 geïntroduceerd door toenmalig voorzitter van de Europese Commissie, Jean-Claude Juncker, is dit initiatief tot op heden niet meer dan een Brussels breinspinsel. Een van de pijnpunten in de ontwikkeling van dit project is het insolventierecht. De lidstaten klampen zich namelijk hardnekkig vast aan hun nationale afwikkelingsprocedures. In het insolventierecht komen alle privaatrechtelijke rechtsgebieden samen en daarmee zit het diep verankerd in de nationale rechtstraditie. Wil je het insolventierecht aanpassen, zul je dus veranderingen moeten aanbrengen in al deze rechtsgebieden.
WHOA! Toch een oplossing?
Insolventie betekent simpelweg dat een bedrijf meer schulden heeft dan activa. Dit zal ertoe leiden dat het bedrijf haar verplichtingen niet meer kan betalen en failliet kan worden verklaard. Faillissement is echter een lang en kostbaar proces en dus wil de wetgever dit het liefst voorkomen. Ook de EU poogt meer eenstemmigheid te ontwikkelen omtrent het beleid van de afwikkeling van insolvente bedrijven in de Unie. Zo is in 2019 de Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie in het leven geroepen. Deze richtlijn moet belemmeringen die ontstaan door discrepant insolventiebeleid wegnemen.
In Nederland heeft dit geleid tot de introductie van de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA). Door te spieken in de Amerikaanse Chapter 11 procedure, de Britse Scheme of Arrangements en de eerder genoemde richtlijn, heeft het vaderlands parlement een efficiënte afwikkeling van insolvente boedels proberen te ontwerpen, nog voordat een bedrijf failliet gaat. Met de introductie van de WHOA kan een insolvent bedrijf een onderhandse akte sluiten met schuldeisers en deze laten bekrachtigen door de rechtbank. Waarna de akte werking heeft ten aanzien van iedere schuldeiser, om zo de faillissementsprocedure af te wenden. De wetgever heeft echter een belangrijke uitzondering gemaakt: alle schulden die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten mogen niet worden meegenomen in deze akte.
Teruggefloten door de Hoge Raad
Hoe zit dat dan met pensioenpremies? Deze vraag moest worden beantwoord door de Rechtbank Amsterdam. Zij schoof hem vervolgens door aan de Hoge Raad middels een prejudiciële vraag. De Hoge Raad was stellig: pensioenpremies moeten worden gezien als werknemersrechten en mogen daarom niet worden meegenomen in de WHOA-procedure. Dit betekent dat de openstaande schuld bij de pensioenfondsen in zijn volledigheid dient te worden betaald en dus niet een haircut mag krijgen. Daarmee heeft de Hoge Raad een groot deel van de wind uit de zeilen van de WHOA genomen. Pensioenpremies vormen een belangrijk deel van de schulden van een bedrijf in zwaar weer en als zij in volledigheid moeten worden betaald, zal dat de procedure flink duurder maken. Simpel gezegd betekent dit dat de overgebleven schuldeisers de klappen dienen op te vangen van de procedure en dit zal hun positie flink ondermijnen. De vraag is dus of de onderhandse akte daarmee nog wel een effectief alternatief is voor het gewone faillissement. Blijkt hiermee de Nederlandse interpretatie van de herstructureringsrichtlijn een van de zoveelste mislukte Europese pogingen om het insolventierecht te harmoniseren? De tijd zal het leren.
