Waar fysiek contact voor corona belangrijk was op de werkvloer, is digitaal contact vanuit huis sinds de coronapandemie een steeds grotere rol gaan spelen. Over thuiswerken zijn zowel werknemers als werkgevers blijvend enthousiast. Toch zitten er ook nadelen aan thuiswerken. De werkgever kan namelijk de werkzaamheden die de thuiswerkende verricht minder goed controleren. Nederlandse softwarebedrijven zien daarom een enorme stijging van de vraag naar monitoring softwaresystemen. Deze systemen controleren en registreren wat medewerkers thuis uitvoeren. Vakbonden en de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) maken zich zorgen over deze ontwikkeling. Hoe ver kan een werkgever gaan?
Vakbonden en AP staan op
Vakbond CNV heeft een peiling gehouden onder 1200 leden waarbij 14 procent van de werknemers aangeeft gemonitord te worden tijdens het thuiswerken. Dit gebeurt in verschillende sectoren: de overheid, zakelijke dienstverlening, maar ook in de industrie. Volgens vakbond FNV zijn de meeste klachten over monitoring in de callcenterbranche. Het aantal muisbewegingen of toetsaanslagen wordt precies bijgehouden. Wat opvalt is dat de AP juist aangeeft dat zij weinig klachten ontvangen van werknemers omdat zij zich niet realiseren hoe ver de controle gaat. Dat de manier van werken veranderd is, betekent niet dat de criteria voor goed werkgeverschap veranderd zijn. Elke werknemer heeft recht op een veilige werkplek en autonomie.
Toetsing EVRM
Volgens artikel 8 EVRM heeft iedereen recht op bescherming van zijn privéleven en correspondentie. Het recht op privéleven wordt ruim opgevat en geldt ook op de werkvloer. Uit vaste rechtspraak over artikel 8 EVRM vloeit voort dat monitoring niet verder mag gaan dan noodzakelijk wordt geacht om een gerechtvaardigd doel te bereiken. Bovendien dient er een aanleiding te zijn om te monitoren. De inbreuk op privacy mag niet onevenredig zijn in verhouding tot het doel en dient niet op een minder ingrijpende wijze te kunnen worden bereikt. Artikel 8 EVRM wordt als uitgangspunt genomen bij de beoordeling van rechtmatigheid van monitoring in de nationale rechtspraak. Een werknemer kan een direct beroep doen op artikel 8 EVRM, dus moet een nationale rechter naast de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) ook hieraan toetsen.
Versplinterde wetgeving
De Nederlandse wet- en regelgeving is versplinterd. Het begrip ‘monitoring’ of ‘controle’ is nergens te vinden. Op artikel 10 Grondwet kunnen werknemers geen direct beroep doen. De Grondwet werkt indirect door in de horizontale verhouding tussen werkgever en werknemer via een open norm die al geldt in de arbeidsrelatie. Dit is bij monitoring van werknemers het artikel 7:611 BW over goed werkgeverschap en/of artikel 7:660 BW over het instructierecht van de werkgever. De AVG kan enkel toegepast worden als er sprake is van verwerking van persoonsgegevens en heeft minder strikte voorwaarden dan artikel 8 EVRM.
Uit Nederlandse rechtspraak blijkt dat artikel 8 EVRM samen met artikel 7:611 BW wordt gebruikt bij de beantwoording van de vraag of monitoring van werknemers een ontoelaatbare privacyschending oplevert. Nationale rechters doen dit aan de hand van vier gestelde voorwaarden. De werkgever moet de controle vooraf kenbaar maken, het belang van de werkgever moet zwaarder wegen dan van de werknemer, het doel moet niet op een minder ingrijpende manier bereikt kunnen worden en de werkgever moet rekening houden met het recht op vertrouwelijke communicatie van de werknemer.
Sancties voor de werkgever
De werkgever loopt het risico op sancties bij het onrechtmatig monitoren van werknemers. Als bijvoorbeeld een werknemer niet instemt met opnames, wordt er niet voldaan aan de AVG en worden deze opnames uitgesloten van bewijs bij ontslag. Daarnaast is het mogelijk dat de werkgever een billijke vergoeding dient te betalen vanwege de privacyschending. Tevens kan de AP een sanctie opleggen of kunnen werknemers een schadevergoeding eisen op grond van artikel 82 AVG. Nationale rechters toetsen steeds strenger zodat werkgevers gemotiveerd worden om een monitoringbeleid op te stellen. Zo kan jij straks ongestoord (tijdens werktijd) je was ophangen.
